Certains écueils sont à éviter au moment de fixer et de verser l'indemnité de non-concurrence.
Modes de fixation autorisés
Forfait ou pourcentage du salaire. Le montant de la contrepartie financière doit être fixé proportionnellement à la durée et à l'intensité de l'atteinte portée à la liberté professionnelle du salarié au regard de ses revenus professionnels antérieurs (CA Versailles, 17e ch. soc., 20 février 2003, RG 01/02044, BICC 580). Il peut s'agir, soit d'un montant forfaitaire, sans référenceau salaire, soit d'un pourcentage du salaire brut.
Dispositions conventionnelles. - La clause de non-concurrence inscrite dans le contrat peut ne pas prévoir de contrepartie financière si elle renvoie à la convention collective applicable qui, elle, en impose une. La contrepartie financière fixée par le texte conventionnel s'applique alors de plein droit (cass. soc. 10 mars 2004, n° 02-40108, BC V n° 83).
Par ailleurs, on ne peut que conseiller à l'employeur de vérifier sa convention collective avant de fixer le montant de l'indemnité de non-concurrence : en effet, si celle-ci était d'un montant inférieur à celui prévu par les dispositions conventionnelles, la clause serait nulle et libérerait le salarié de son obligation de non-concurrence (cass. soc. 13 janvier 1998, n° 95-41480, BC V n° 6).
Suspension du contrat
- Comment l'employeur doit-il procéder lorsque l'indemnité est fixée par rapport à un pourcentage du salaire et que le salarié, absent pour maladie dans la période qui précède la rupture de son contrat, n'a pas perçu sa rémunération habituelle ? Il doit se référer au salaire normal, en excluant les périodes d'arrêt de travail (cass. soc. 11 mai 2005, n° 03-43181, BC V n° 160).
Contrepartie comprise dans l'indemnité transactionnelle
Il est possible de prévoir, dans un accord transactionnel, l'application d'une clause de non-concurrence distincte de celle qui était insérée au contrat de travail. La contrepartie financière peut alors être comprise dans l'indemnité transactionnelle forfaitaire à la charge de la société. (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 04-43121 FD).
Certaines modalités exclues
Attention aux montants dérisoires : - Une contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie. C'est ce que les juges ont décidé concernant une indemnité égale à 1/10 du salaire brut perçu par le salarié. La clause a été déclarée illicite et l'employeur condamné à indemniser le salarié (cass. soc. 15 novembre 2006, n° 04-46721, BC V n° 341).
Pas d'indexation sur la durée du contrat : - Un arrêt récent apporte une précision supplémentaire en interdisant à l'employeur et au salarié de fixer le montant de la contrepartie exclusivement en fonction de la durée d'exécution du contrat de travail. En d'autres termes, une indemnité dont le montant serait indexé uniquement sur l'ancienneté du salarié est nulle (cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45511 FPPBR). Dans cette affaire, l'interdiction de concurrence était d'une durée de 2 ans pour une ancienneté supérieure à 5 ans.
La fixation selon l'ancienneté n'est pas totalement exclue ; elle peut valablement être retenue, à condition d'être panachée avec d'autres critères de fixation.
Modes de paiement envisageables
L'employeur peut envisager plusieurs modes de versement de l'indemnité, sous réserve de respecter les éventuelles dispositions conventionnelles.
Versement unique : - Il est possible de payer l'indemnité en une seule fois, au moment de la rupture du contrat.
Versement périodique: - Le plus souvent, la contrepartie financière fait l'objet d'un versement échelonné au cours de la période de non-concurrence, selon un terme mensuel, trimestriel, etc. Mais l'employeur ne peut subordonner son obligation de paiement à la condition préalable que le salarié fournisse un justificatif : attestation de présence de son nouvel employeur, ou attestation de non-emploi (CA Poitiers, ch. soc. 15 juin 2004, RG n° 02-03586, BICC 609).
Le paiement périodique semble préférable car, en cas de violation de la clause par le salarié, l'employeur peut interrompre les versements.
Dates de versement à écarter
Pas de versement par anticipation. - Auparavant, il était admis que l'indemnité de non-concurrence puisse être versée, par anticipation, en cours d'exécution du contrat, à condition que son montant soit déterminé et déterminable. En pratique, l'indemnité pouvait prendre la forme d'un supplément de salaire qui apparaissait distinctement sur le bulletin de paye.
La Cour de cassation a mis fin à cette pratique dans son arrêt du 7 mars dernier. La clause de non-concurrence figurant au contrat d'un VRP correspondait à 7 % de son salaire et était incluse dans son fixe et dans les taux de commission. Pour les juges, le paiement de l'obligation de non-concurrence ne peut pas intervenir avant la rupture du contrat. L'indemnité de non-concurrence ne peut donc plus être incluse dans la rémunération du salarié, même individualisée clairement dans le contrat de travail ou le bulletin de paye, sous peine de nullité de la clause (cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45511 FPPBR).
Pas de versement tardif : - Verser la contrepartie à l'expiration du délai pendant lequel le salarié est tenu à la non-concurrence n'est plus possible. Ainsi, la clause qui prévoit que l'indemnité, consignée par l'employeur sur un compte bloqué, n'est due qu'à la fin de la période de 3 années de non-concurrence, est illicite (cass. soc. 2 mars 2005, n° 03-42321 D).
Dans quels cas faire jouer la clause et verser l'indemnité ?
Motif de rupture indifférent. - Si le contrat de travail ne limite pas sa portée, la clause de non-concurrence a vocation à s'appliquer à tous les modes de rupture du contrat : licenciement, démission, inaptitude du salarié, etc. (cass. soc. 21 juin 1995, n° 94-40059 BC V n° 207).
Indemnité toujours due : - La clause ne peut pas subordonner, ou au contraire écarter, le versement de la contrepartie dans certaines hypothèses de rupture du contrat de travail (ex. : exclure le paiement en cas de licenciement pour faute grave). En d'autres termes, dès lors que le salarié est tenu par une obligation de non-concurrence, il doit impérativement en percevoir la contrepartie financière (cass. soc. 28 juin 2006 n° 05-40990, BC V n ° 231).
Modes de fixation autorisés
Forfait ou pourcentage du salaire. Le montant de la contrepartie financière doit être fixé proportionnellement à la durée et à l'intensité de l'atteinte portée à la liberté professionnelle du salarié au regard de ses revenus professionnels antérieurs (CA Versailles, 17e ch. soc., 20 février 2003, RG 01/02044, BICC 580). Il peut s'agir, soit d'un montant forfaitaire, sans référenceau salaire, soit d'un pourcentage du salaire brut.
Dispositions conventionnelles. - La clause de non-concurrence inscrite dans le contrat peut ne pas prévoir de contrepartie financière si elle renvoie à la convention collective applicable qui, elle, en impose une. La contrepartie financière fixée par le texte conventionnel s'applique alors de plein droit (cass. soc. 10 mars 2004, n° 02-40108, BC V n° 83).
Par ailleurs, on ne peut que conseiller à l'employeur de vérifier sa convention collective avant de fixer le montant de l'indemnité de non-concurrence : en effet, si celle-ci était d'un montant inférieur à celui prévu par les dispositions conventionnelles, la clause serait nulle et libérerait le salarié de son obligation de non-concurrence (cass. soc. 13 janvier 1998, n° 95-41480, BC V n° 6).
Suspension du contrat
- Comment l'employeur doit-il procéder lorsque l'indemnité est fixée par rapport à un pourcentage du salaire et que le salarié, absent pour maladie dans la période qui précède la rupture de son contrat, n'a pas perçu sa rémunération habituelle ? Il doit se référer au salaire normal, en excluant les périodes d'arrêt de travail (cass. soc. 11 mai 2005, n° 03-43181, BC V n° 160).
Contrepartie comprise dans l'indemnité transactionnelle
Il est possible de prévoir, dans un accord transactionnel, l'application d'une clause de non-concurrence distincte de celle qui était insérée au contrat de travail. La contrepartie financière peut alors être comprise dans l'indemnité transactionnelle forfaitaire à la charge de la société. (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 04-43121 FD).
Certaines modalités exclues
Attention aux montants dérisoires : - Une contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie. C'est ce que les juges ont décidé concernant une indemnité égale à 1/10 du salaire brut perçu par le salarié. La clause a été déclarée illicite et l'employeur condamné à indemniser le salarié (cass. soc. 15 novembre 2006, n° 04-46721, BC V n° 341).
Pas d'indexation sur la durée du contrat : - Un arrêt récent apporte une précision supplémentaire en interdisant à l'employeur et au salarié de fixer le montant de la contrepartie exclusivement en fonction de la durée d'exécution du contrat de travail. En d'autres termes, une indemnité dont le montant serait indexé uniquement sur l'ancienneté du salarié est nulle (cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45511 FPPBR). Dans cette affaire, l'interdiction de concurrence était d'une durée de 2 ans pour une ancienneté supérieure à 5 ans.
La fixation selon l'ancienneté n'est pas totalement exclue ; elle peut valablement être retenue, à condition d'être panachée avec d'autres critères de fixation.
Modes de paiement envisageables
L'employeur peut envisager plusieurs modes de versement de l'indemnité, sous réserve de respecter les éventuelles dispositions conventionnelles.
Versement unique : - Il est possible de payer l'indemnité en une seule fois, au moment de la rupture du contrat.
Versement périodique: - Le plus souvent, la contrepartie financière fait l'objet d'un versement échelonné au cours de la période de non-concurrence, selon un terme mensuel, trimestriel, etc. Mais l'employeur ne peut subordonner son obligation de paiement à la condition préalable que le salarié fournisse un justificatif : attestation de présence de son nouvel employeur, ou attestation de non-emploi (CA Poitiers, ch. soc. 15 juin 2004, RG n° 02-03586, BICC 609).
Le paiement périodique semble préférable car, en cas de violation de la clause par le salarié, l'employeur peut interrompre les versements.
Dates de versement à écarter
Pas de versement par anticipation. - Auparavant, il était admis que l'indemnité de non-concurrence puisse être versée, par anticipation, en cours d'exécution du contrat, à condition que son montant soit déterminé et déterminable. En pratique, l'indemnité pouvait prendre la forme d'un supplément de salaire qui apparaissait distinctement sur le bulletin de paye.
La Cour de cassation a mis fin à cette pratique dans son arrêt du 7 mars dernier. La clause de non-concurrence figurant au contrat d'un VRP correspondait à 7 % de son salaire et était incluse dans son fixe et dans les taux de commission. Pour les juges, le paiement de l'obligation de non-concurrence ne peut pas intervenir avant la rupture du contrat. L'indemnité de non-concurrence ne peut donc plus être incluse dans la rémunération du salarié, même individualisée clairement dans le contrat de travail ou le bulletin de paye, sous peine de nullité de la clause (cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45511 FPPBR).
Pas de versement tardif : - Verser la contrepartie à l'expiration du délai pendant lequel le salarié est tenu à la non-concurrence n'est plus possible. Ainsi, la clause qui prévoit que l'indemnité, consignée par l'employeur sur un compte bloqué, n'est due qu'à la fin de la période de 3 années de non-concurrence, est illicite (cass. soc. 2 mars 2005, n° 03-42321 D).
Dans quels cas faire jouer la clause et verser l'indemnité ?
Motif de rupture indifférent. - Si le contrat de travail ne limite pas sa portée, la clause de non-concurrence a vocation à s'appliquer à tous les modes de rupture du contrat : licenciement, démission, inaptitude du salarié, etc. (cass. soc. 21 juin 1995, n° 94-40059 BC V n° 207).
Indemnité toujours due : - La clause ne peut pas subordonner, ou au contraire écarter, le versement de la contrepartie dans certaines hypothèses de rupture du contrat de travail (ex. : exclure le paiement en cas de licenciement pour faute grave). En d'autres termes, dès lors que le salarié est tenu par une obligation de non-concurrence, il doit impérativement en percevoir la contrepartie financière (cass. soc. 28 juin 2006 n° 05-40990, BC V n ° 231).