Depuis sa création en 2005 par la loi de sauvegarde des entreprises en date du 26 juillet, la procédure de sauvegarde n'a pas rencontré le succès escompté par les pouvoirs publics auprès des entrepreneurs en difficultés. Cette volonté de moderniser le droit en la matière s’est manifesté par l’introduction d’une procédure de sauvegarde nouvelle pouvant être engagée par le chef d’entreprise avant toute constatation d’une cessation de paiement, mais aussi par le remplacement du règlement amiable par une procédure de conciliation, et par une extension des procédures de prévention et de traitement aux professions indépendantes, y compris les professions libérales. A aussi été introduit un renforcement et une sécurisation des procédures amiables ainsi qu’une procédure de liquidation judiciaire simplifiée et un assouplissement du régime de responsabilité et de sanctions.
La procédure de sauvegarde intervient avant la constatation de la cessation des paiements et a pour but de favoriser la réorganisation de l’entreprise tout en permettant la poursuite de l’activité le maintien de ‘emploi et l’apurement du passif. (L’état de cessation des paiements est caractérisé par l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. L'ouverture d'une procédure de sauvegarde n'est plus possible. Seul le redressement judiciaire ou, au pire des cas de figure, la liquidation judiciaire peuvent encore être envisagés)
Ces améliorations portées en 2005, bien que conséquentes, nécessitaient aujourd’hui un réajustement. Aussi, afin de la rendre plus accessible et attractive, trois points ont été modifiées. Tout d'abord, les conditions d'ouverture de la procédure ont été assouplies, puis les conditions de réorganisation de la société ont été également améliorées ainsi que la situation des dirigeants. Ainsi, les chefs d'entreprise pourront y recourir plus tôt et sans peur d'être écartés de la gestion de leur affaire.
Un assouplissement des conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde. La procédure peut dorénavant être ouverte sur demande d'un chef d'entreprise qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter. Elément non négligeable, il n'est plus à démontrer que les difficultés sont de nature à conduire à la cessation des paiements. L'ordonnance renforce les prérogatives du chef d'entreprise au moment de l'ouverture et pendant la procédure de sauvegarde. D'une part, celui-ci dispose désormais de la possibilité de proposer au tribunal la désignation de l'administrateur judiciaire de son choix. Et d'autre part, il peut également procéder lui-même à l'inventaire de son patrimoine, sous réserve que celui-ci soit validé par un commissaire aux comptes ou un expert-comptable. Son rôle a également été conforté dans l'élaboration du projet de réorganisation de l'entreprise car il lui revient, avec le concours de l'administrateur judiciaire, de préparer le projet de plan de sauvegarde et de le proposer aux créanciers. Enfin, l'ordonnance a abrogé la faculté pour le tribunal de subordonner l'adoption d'un plan de sauvegarde à l'éviction des dirigeants. Ce dernier point permet au chef d'entreprise de rester à la tête de son entreprise si un plan de sauvegarde est arrêté à l'issue de la période d'observation.
Une réorganisation de l’entreprise facilitée. L'ordonnance entend faciliter la poursuite de l'activité de l'entreprise au cours de la période d'observation et la préparation du plan de sauvegarde. Pour cela, elle aménage notamment les effets de certaines sûretés et favorise une réorganisation pérenne de l'entreprise après l'arrêté du plan de sauvegarde.
Nouveauté, elle permet au tribunal, à la seule initiative du chef d'entreprise, de convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure devait conduire de manière certaine à la cessation des paiements. Elle aménage également les conséquences des incidents survenus pendant l'exécution du plan de sauvegarde. En cas de cessation des paiements, le tribunal n'est plus dans l'obligation de prononcer la liquidation judiciaire. En effet, si le redressement de l'entreprise est possible malgré la cessation des paiements, un redressement judiciaire pourra désormais être ouvert.
Une négociation avec les créanciers favorisée. L'ordonnance incite le chef d'entreprise à recourir davantage à la conciliation, procédure essentiellement amiable. A cet effet, la protection des garants des engagements de l'entreprise est étendue. Ce sont souvent le chef d'entreprise ou ses proches, en cas de succès de la conciliation. Elle élargit par ailleurs la possibilité de demander des délais ou un report de paiement au juge saisi de la procédure. Cette demande peut désormais être présentée non seulement en cas de poursuite exercée par un créancier pendant la conciliation, mais aussi dans l'hypothèse d'une simple mise en demeure de payer.
Enfin, est désormais exclut le délai nécessaire au tribunal pour statuer sur l'homologation de l'accord de conciliation, dont la durée n'est pas prévisible, du temps imparti pour mener à bien les négociations. En revanche, afin d'éviter l'enlisement de la situation de l'entreprise, elle empêche les procédures de conciliation successives en instituant un délai de carence de trois mois entre deux procédures.
L'ordonnance réforme également les règles de constitution et de fonctionnement des comités de créanciers, ainsi que celles de l'assemblée des obligataires qui, dans certaines procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire, sont appelés à se prononcer sur le projet de plan. La composition des comités est élargie. Ainsi, dans le comité des établissements de crédits sont intégrés les établissements assimilés, dont la liste sera fixée par décret en Conseil d'Etat et les titulaires d'une créance transférée par un créancier d'origine. Par ailleurs, le seuil de participation obligatoire des fournisseurs de biens et de services au comité des principaux fournisseurs est revu à la baisse, de 5% à 3% du total des créances des fournisseurs. Le projet de plan soumis aux comités de créanciers pourra prévoir des délais de paiement, des remises et, innovation importante de l'ordonnance, des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital. Cette dernière possibilité est toutefois réservée aux sociétés par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports. Sont également assouplies, les conditions d'adoption du projet de plan par les comités de créanciers. Ainsi, l'exigence d'une double majorité disparaît au profit d'une simple majorité des deux tiers des créances calculée à partir des votes exprimés.
Le calendrier fixé pour conduire les opérations a été supprimé au profit d’une adoption du projet de plan par le comité des créanciers dans les six mois suivant l'ouverture de la procédure.
Une amélioration de la liquidation judiciaire. L'ordonnance facilite l'accomplissement des opérations de cession en liquidation judiciaire. Elle améliore aussi la situation des créanciers garantis par une fiducie ou un gage sans dépossession. Par ailleurs, elle favorise l'application du régime de la liquidation judiciaire simplifiée, toujours réservé aux petites entreprises ne possédant aucun bien immobilier. Le changement réside dans le fait que si jusqu’alors elle était facultative, elle devient désormais obligatoire dans certains cas. Les seuils, en fonction du chiffre d'affaires hors taxes et du nombre de salariés, sur lesquels repose cette distinction seront fixés ultérieurement par décret en Conseil d'Etat.
Cette procédure de sauvegarde retoilettée, pensée pour être plus accessible et plus attractive s'applique désormais à toute procédure ouverte à compter du 15 février 2009.
La procédure de sauvegarde intervient avant la constatation de la cessation des paiements et a pour but de favoriser la réorganisation de l’entreprise tout en permettant la poursuite de l’activité le maintien de ‘emploi et l’apurement du passif. (L’état de cessation des paiements est caractérisé par l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. L'ouverture d'une procédure de sauvegarde n'est plus possible. Seul le redressement judiciaire ou, au pire des cas de figure, la liquidation judiciaire peuvent encore être envisagés)
Ces améliorations portées en 2005, bien que conséquentes, nécessitaient aujourd’hui un réajustement. Aussi, afin de la rendre plus accessible et attractive, trois points ont été modifiées. Tout d'abord, les conditions d'ouverture de la procédure ont été assouplies, puis les conditions de réorganisation de la société ont été également améliorées ainsi que la situation des dirigeants. Ainsi, les chefs d'entreprise pourront y recourir plus tôt et sans peur d'être écartés de la gestion de leur affaire.
Un assouplissement des conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde. La procédure peut dorénavant être ouverte sur demande d'un chef d'entreprise qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter. Elément non négligeable, il n'est plus à démontrer que les difficultés sont de nature à conduire à la cessation des paiements. L'ordonnance renforce les prérogatives du chef d'entreprise au moment de l'ouverture et pendant la procédure de sauvegarde. D'une part, celui-ci dispose désormais de la possibilité de proposer au tribunal la désignation de l'administrateur judiciaire de son choix. Et d'autre part, il peut également procéder lui-même à l'inventaire de son patrimoine, sous réserve que celui-ci soit validé par un commissaire aux comptes ou un expert-comptable. Son rôle a également été conforté dans l'élaboration du projet de réorganisation de l'entreprise car il lui revient, avec le concours de l'administrateur judiciaire, de préparer le projet de plan de sauvegarde et de le proposer aux créanciers. Enfin, l'ordonnance a abrogé la faculté pour le tribunal de subordonner l'adoption d'un plan de sauvegarde à l'éviction des dirigeants. Ce dernier point permet au chef d'entreprise de rester à la tête de son entreprise si un plan de sauvegarde est arrêté à l'issue de la période d'observation.
Une réorganisation de l’entreprise facilitée. L'ordonnance entend faciliter la poursuite de l'activité de l'entreprise au cours de la période d'observation et la préparation du plan de sauvegarde. Pour cela, elle aménage notamment les effets de certaines sûretés et favorise une réorganisation pérenne de l'entreprise après l'arrêté du plan de sauvegarde.
Nouveauté, elle permet au tribunal, à la seule initiative du chef d'entreprise, de convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure devait conduire de manière certaine à la cessation des paiements. Elle aménage également les conséquences des incidents survenus pendant l'exécution du plan de sauvegarde. En cas de cessation des paiements, le tribunal n'est plus dans l'obligation de prononcer la liquidation judiciaire. En effet, si le redressement de l'entreprise est possible malgré la cessation des paiements, un redressement judiciaire pourra désormais être ouvert.
Une négociation avec les créanciers favorisée. L'ordonnance incite le chef d'entreprise à recourir davantage à la conciliation, procédure essentiellement amiable. A cet effet, la protection des garants des engagements de l'entreprise est étendue. Ce sont souvent le chef d'entreprise ou ses proches, en cas de succès de la conciliation. Elle élargit par ailleurs la possibilité de demander des délais ou un report de paiement au juge saisi de la procédure. Cette demande peut désormais être présentée non seulement en cas de poursuite exercée par un créancier pendant la conciliation, mais aussi dans l'hypothèse d'une simple mise en demeure de payer.
Enfin, est désormais exclut le délai nécessaire au tribunal pour statuer sur l'homologation de l'accord de conciliation, dont la durée n'est pas prévisible, du temps imparti pour mener à bien les négociations. En revanche, afin d'éviter l'enlisement de la situation de l'entreprise, elle empêche les procédures de conciliation successives en instituant un délai de carence de trois mois entre deux procédures.
L'ordonnance réforme également les règles de constitution et de fonctionnement des comités de créanciers, ainsi que celles de l'assemblée des obligataires qui, dans certaines procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire, sont appelés à se prononcer sur le projet de plan. La composition des comités est élargie. Ainsi, dans le comité des établissements de crédits sont intégrés les établissements assimilés, dont la liste sera fixée par décret en Conseil d'Etat et les titulaires d'une créance transférée par un créancier d'origine. Par ailleurs, le seuil de participation obligatoire des fournisseurs de biens et de services au comité des principaux fournisseurs est revu à la baisse, de 5% à 3% du total des créances des fournisseurs. Le projet de plan soumis aux comités de créanciers pourra prévoir des délais de paiement, des remises et, innovation importante de l'ordonnance, des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital. Cette dernière possibilité est toutefois réservée aux sociétés par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports. Sont également assouplies, les conditions d'adoption du projet de plan par les comités de créanciers. Ainsi, l'exigence d'une double majorité disparaît au profit d'une simple majorité des deux tiers des créances calculée à partir des votes exprimés.
Le calendrier fixé pour conduire les opérations a été supprimé au profit d’une adoption du projet de plan par le comité des créanciers dans les six mois suivant l'ouverture de la procédure.
Une amélioration de la liquidation judiciaire. L'ordonnance facilite l'accomplissement des opérations de cession en liquidation judiciaire. Elle améliore aussi la situation des créanciers garantis par une fiducie ou un gage sans dépossession. Par ailleurs, elle favorise l'application du régime de la liquidation judiciaire simplifiée, toujours réservé aux petites entreprises ne possédant aucun bien immobilier. Le changement réside dans le fait que si jusqu’alors elle était facultative, elle devient désormais obligatoire dans certains cas. Les seuils, en fonction du chiffre d'affaires hors taxes et du nombre de salariés, sur lesquels repose cette distinction seront fixés ultérieurement par décret en Conseil d'Etat.
Cette procédure de sauvegarde retoilettée, pensée pour être plus accessible et plus attractive s'applique désormais à toute procédure ouverte à compter du 15 février 2009.