Le transfert d'entreprise et l'application de l'article L. 122-12 du code du travail entraînent la transmission automatique des contrats de travail de l'employeur cédant vers le repreneur. Cela crée des obligations aussi bien pour les salariés transférés que pour les employeurs successifs.
Transfert légal des contrats de travail
Transfert automatique : pas besoin d'écrit. - Lorsque les conditions de l'article L. 122-12 sont réunies (voir Dictionnaire Social, « Modification juridique de la situation de l'employeur »), le transfert des contrats de travail a lieu automatiquement de l'employeur cédant vers le repreneur. Il n'est pas nécessaire de formaliser ce transfert par un écrit et de rechercher l'accord du salarié (cass. soc. 16 janvier 1990, n° 88-40054, BC V n° 11).
Date de transfert des contrats.
Le transfert des contrats de travail a obligatoirement lieu à la date du transfert de l'activité et ne peut être reporté, au gré du cédant ou du cessionnaire, à une autre date (CJCE 14 novembre 1996, aff. C-305/94).
Contrats concernés.
Le transfert concerne tous les contrats (CDI, CDD) en cours au jour de la modification qui sont affectés à l'activité transférée y compris pour les salariés :
- malades à la date du transfert (cass. soc. 2 juin 1993, n° 90-43.104 FD) ;
- en contrat d'apprentissage (cass. soc. 28 mars 1996, n° 93-40716, BC V n° 125) ;- détachés dans une autre entreprise lors du transfert (cass. soc. 20 mars 1997 n° 95-17470, BC V n° 119).
Conséquences du refus du salarié.
Le contrat de travail se poursuit de plein droit avec le nouvel employeur, peu important le refus du salarié d'être transféré (cass. soc. 27 juin 2002, n° 00-44006, BC V n° 221). Le salarié ne peut donc pas s'opposer au transfert de son contrat auprès du nouvel employeur. S'il ne se présente pas chez ce dernier, le salarié est susceptible d'être licencié pour faute (cass. soc. 25 octobre 2000, n° 98-45422 FD ; voir ci-après).
Transfert conventionnel des contrats
Pas de transfert automatique des contrats.
Lorsque les conditions de l'article L. 122-12 ne sont pas remplies, il n'y a pas de transfert automatique des contrats de travail. C'est le cas, par exemple, lors du transfert d'un marché de prestations (cass. soc. 15 janvier 2003, n° 00-46416 FD).
Transfert organisé conventionnellement.
Dans un certain nombre de secteurs d'activités (restauration collective, sécurité, etc.), des accords collectifs ont prévu d'appliquer l'article L. 122-12 du code du travail et de transférer les contrats en cas de reprise d'un marché de prestation.
Refus possible par les salariés.
Lorsque l'article L. 122-12 du code du travail ne s'applique pas, le refus du salarié de changer d'employeur n'est pas en lui-même une cause de licenciement (cass. soc. 9 novembre 2005, n° 03-45483, BC V n° 315).
Dans ces situations, le salarié dispose donc d'un droit d'opposition au transfert de son contrat de travail.
Solution pour l'employeur.
Empêché de transférer les contrats des salariés sans leur accord, l'employeur se trouve dans l'obligation de chercher à reclasser ceux qui ont refusé le transfert. Il doit leur proposer un autre lieu de travail s'ils ne peuvent pas être maintenus sur place.
Si le changement d'affectation ne modifie pas les contrats de travail, le refus des salariés constitue un motif légitime de licenciement (cass. soc. 9 novembre 2005, n° 03-45483, BC V n° 315). Une marge de contestation reste possible pour les salariés. Ils peuvent soutenir que les nouvelles affectations qui leur sont proposées sont abusives s'il existe des emplois disponibles plus proches du chantier qu'ils ont quitté.
Transfert légal des contrats de travail
Transfert automatique : pas besoin d'écrit. - Lorsque les conditions de l'article L. 122-12 sont réunies (voir Dictionnaire Social, « Modification juridique de la situation de l'employeur »), le transfert des contrats de travail a lieu automatiquement de l'employeur cédant vers le repreneur. Il n'est pas nécessaire de formaliser ce transfert par un écrit et de rechercher l'accord du salarié (cass. soc. 16 janvier 1990, n° 88-40054, BC V n° 11).
Date de transfert des contrats.
Le transfert des contrats de travail a obligatoirement lieu à la date du transfert de l'activité et ne peut être reporté, au gré du cédant ou du cessionnaire, à une autre date (CJCE 14 novembre 1996, aff. C-305/94).
Contrats concernés.
Le transfert concerne tous les contrats (CDI, CDD) en cours au jour de la modification qui sont affectés à l'activité transférée y compris pour les salariés :
- malades à la date du transfert (cass. soc. 2 juin 1993, n° 90-43.104 FD) ;
- en contrat d'apprentissage (cass. soc. 28 mars 1996, n° 93-40716, BC V n° 125) ;- détachés dans une autre entreprise lors du transfert (cass. soc. 20 mars 1997 n° 95-17470, BC V n° 119).
Conséquences du refus du salarié.
Le contrat de travail se poursuit de plein droit avec le nouvel employeur, peu important le refus du salarié d'être transféré (cass. soc. 27 juin 2002, n° 00-44006, BC V n° 221). Le salarié ne peut donc pas s'opposer au transfert de son contrat auprès du nouvel employeur. S'il ne se présente pas chez ce dernier, le salarié est susceptible d'être licencié pour faute (cass. soc. 25 octobre 2000, n° 98-45422 FD ; voir ci-après).
Transfert conventionnel des contrats
Pas de transfert automatique des contrats.
Lorsque les conditions de l'article L. 122-12 ne sont pas remplies, il n'y a pas de transfert automatique des contrats de travail. C'est le cas, par exemple, lors du transfert d'un marché de prestations (cass. soc. 15 janvier 2003, n° 00-46416 FD).
Transfert organisé conventionnellement.
Dans un certain nombre de secteurs d'activités (restauration collective, sécurité, etc.), des accords collectifs ont prévu d'appliquer l'article L. 122-12 du code du travail et de transférer les contrats en cas de reprise d'un marché de prestation.
Refus possible par les salariés.
Lorsque l'article L. 122-12 du code du travail ne s'applique pas, le refus du salarié de changer d'employeur n'est pas en lui-même une cause de licenciement (cass. soc. 9 novembre 2005, n° 03-45483, BC V n° 315).
Dans ces situations, le salarié dispose donc d'un droit d'opposition au transfert de son contrat de travail.
Solution pour l'employeur.
Empêché de transférer les contrats des salariés sans leur accord, l'employeur se trouve dans l'obligation de chercher à reclasser ceux qui ont refusé le transfert. Il doit leur proposer un autre lieu de travail s'ils ne peuvent pas être maintenus sur place.
Si le changement d'affectation ne modifie pas les contrats de travail, le refus des salariés constitue un motif légitime de licenciement (cass. soc. 9 novembre 2005, n° 03-45483, BC V n° 315). Une marge de contestation reste possible pour les salariés. Ils peuvent soutenir que les nouvelles affectations qui leur sont proposées sont abusives s'il existe des emplois disponibles plus proches du chantier qu'ils ont quitté.
Cession partielle des activités
Transfert partiel des contrats de travail. En cas de transfert d'une partie de l'activité, seuls les contrats rattachés à cette activité sont transférés (cass. soc. 12 novembre 1997, n° 95-43605, BC V n° 363). Si un salarié est affecté partiellement au secteur d'activité cédé, il doit passer au service du nouvel employeur seulement pour la partie de l'activité qu'il consacrait à ce secteur (cass. soc. 2 mai 2001, n° 99-41960, BC V n° 145).
Représentants du personnel.
Les représentants du personnel et, plus généralement, les salariés protégés font l'objet d'une procédure particulière en cas de transfert partiel d'entreprise. En effet, le transfert d'un salarié protégé suite à un transfert partiel d'entreprise est soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, même lorsque le salarié est transféré en exécution d'un accord collectif en cas de perte d'un marché. En revanche, en cas de transfert total de l'activité de l'entreprise, le transfert des contrats de travail des salariés protégés ne doit pas faire l'objet d'une demande préalable auprès de l'inspection du travail.
Obligations du nouvel employeur
Respecter les obligations essentielles du contrat. - Le nouvel employeur est tenu à l'ensemble des obligations qui incombaient à l'ancien. En conséquence, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification sont transférés au nouvel employeur qui a l'obligation de :
- poursuivre les contrats ;
- fournir le travail convenu ;
- reprendre l'ancienneté (cass. soc. 17 mars 1998, n ° 95-42100, BC V n° 143) ;
- verser la rémunération convenue et les primes éventuelles.
Refus de reprendre les salariés transférés.
Le refus du nouvel employeur de poursuivre les contrats de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 28 janvier 2003, n° 01-11532, BC V n° 236). Si le nouvel employeur décide de ne pas fournir de travail aux salariés transférés, ces derniers peuvent demander en justice la résiliation de leur contrat aux torts de l'employeur (cass. soc. 2 novembre 2005, n° 03-47215 FD).
Modification du contrat.
S'il l'estime utile, le cessionnaire peut modifier les conditions de travail des salariés transférés. Mais, s'il veut modifier les contrats de travail, il faut qu'il obtienne au préalable l'accord de chaque salarié. Il ne faut surtout pas qu'il cherche à éluder les dispositions d'ordre public de l'article L. 122-12 en modifiant le contrat de travail. Ainsi, le détournement de procédure a été retenu lorsque le nouvel employeur :
- a proposé au directeur d'un hypermarché, remplacé à son poste le lendemain du changement d'employeur, un poste de directeur stagiaire sans indication sur son affectation à l'issue du stage (cass. soc. 14 janvier 2004, n° 01-45126, BC V n° 9) ;- a proposé le déclassement du salarié avant même la date du transfert (cass. soc. 20 octobre 1999, n° 97-43008 FD).
Période d'essai.
L'employeur ne peut pas imposer une période d'essai au salarié transféré (cass. soc. 31 mars 1998, n° 95-44889, BC V n° 185).
Conclusion d'un nouveau contrat. Les parties peuvent procéder à la novation du contrat de travail, c'est-à-dire ne pas se contenter de modifier certaines clauses du contrat mais d'en signer un nouveau.
Deux conditions doivent être réunies.
Il est nécessaire que :
- le salarié soit d'accord ;
- cette novation ne soit pas frauduleuse, c'est-à-dire qu'elle ne soit pas destinée à faire échec au transfert de plein droit du contrat (cass. soc. 17 septembre 2003, n° 01-43687, BC V n° 232).
Priorité de réembauchage. - Les salariés licenciés pour motif économique par l'entreprise cédante qui ont demandé à bénéficier de la priorité de réembauchage peuvent s'en prévaloir auprès du repreneur dès lors qu'ils étaient affectés à l'entité transférée (cass. soc. 5 février 2002, n° 99-46345, BC V n° 52).
Obligations du salarié
Respect de ses obligations contractuelles.
Le salarié dont le contrat a été maintenu à la suite d'une modification de la situation juridique de l'employeur doit respecter toutes les obligations nées du contrat initial.
Refus du salarié.
Si le salarié refuse de poursuivre son travail, il s'expose à des sanctions disciplinaires, son comportement étant un acte d'insubordination (sauf en cas d'application volontaire de l'article L. 122-12, voir p. 16). De plus, si son contrat comportait une clause de non-concurrence, il doit, en cas de résiliation du contrat, la respecter vis-à-vis du nouvel employeur, sauf si celui-ci l'en a délié.
Transfert partiel des contrats de travail. En cas de transfert d'une partie de l'activité, seuls les contrats rattachés à cette activité sont transférés (cass. soc. 12 novembre 1997, n° 95-43605, BC V n° 363). Si un salarié est affecté partiellement au secteur d'activité cédé, il doit passer au service du nouvel employeur seulement pour la partie de l'activité qu'il consacrait à ce secteur (cass. soc. 2 mai 2001, n° 99-41960, BC V n° 145).
Représentants du personnel.
Les représentants du personnel et, plus généralement, les salariés protégés font l'objet d'une procédure particulière en cas de transfert partiel d'entreprise. En effet, le transfert d'un salarié protégé suite à un transfert partiel d'entreprise est soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, même lorsque le salarié est transféré en exécution d'un accord collectif en cas de perte d'un marché. En revanche, en cas de transfert total de l'activité de l'entreprise, le transfert des contrats de travail des salariés protégés ne doit pas faire l'objet d'une demande préalable auprès de l'inspection du travail.
Obligations du nouvel employeur
Respecter les obligations essentielles du contrat. - Le nouvel employeur est tenu à l'ensemble des obligations qui incombaient à l'ancien. En conséquence, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification sont transférés au nouvel employeur qui a l'obligation de :
- poursuivre les contrats ;
- fournir le travail convenu ;
- reprendre l'ancienneté (cass. soc. 17 mars 1998, n ° 95-42100, BC V n° 143) ;
- verser la rémunération convenue et les primes éventuelles.
Refus de reprendre les salariés transférés.
Le refus du nouvel employeur de poursuivre les contrats de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 28 janvier 2003, n° 01-11532, BC V n° 236). Si le nouvel employeur décide de ne pas fournir de travail aux salariés transférés, ces derniers peuvent demander en justice la résiliation de leur contrat aux torts de l'employeur (cass. soc. 2 novembre 2005, n° 03-47215 FD).
Modification du contrat.
S'il l'estime utile, le cessionnaire peut modifier les conditions de travail des salariés transférés. Mais, s'il veut modifier les contrats de travail, il faut qu'il obtienne au préalable l'accord de chaque salarié. Il ne faut surtout pas qu'il cherche à éluder les dispositions d'ordre public de l'article L. 122-12 en modifiant le contrat de travail. Ainsi, le détournement de procédure a été retenu lorsque le nouvel employeur :
- a proposé au directeur d'un hypermarché, remplacé à son poste le lendemain du changement d'employeur, un poste de directeur stagiaire sans indication sur son affectation à l'issue du stage (cass. soc. 14 janvier 2004, n° 01-45126, BC V n° 9) ;- a proposé le déclassement du salarié avant même la date du transfert (cass. soc. 20 octobre 1999, n° 97-43008 FD).
Période d'essai.
L'employeur ne peut pas imposer une période d'essai au salarié transféré (cass. soc. 31 mars 1998, n° 95-44889, BC V n° 185).
Conclusion d'un nouveau contrat. Les parties peuvent procéder à la novation du contrat de travail, c'est-à-dire ne pas se contenter de modifier certaines clauses du contrat mais d'en signer un nouveau.
Deux conditions doivent être réunies.
Il est nécessaire que :
- le salarié soit d'accord ;
- cette novation ne soit pas frauduleuse, c'est-à-dire qu'elle ne soit pas destinée à faire échec au transfert de plein droit du contrat (cass. soc. 17 septembre 2003, n° 01-43687, BC V n° 232).
Priorité de réembauchage. - Les salariés licenciés pour motif économique par l'entreprise cédante qui ont demandé à bénéficier de la priorité de réembauchage peuvent s'en prévaloir auprès du repreneur dès lors qu'ils étaient affectés à l'entité transférée (cass. soc. 5 février 2002, n° 99-46345, BC V n° 52).
Obligations du salarié
Respect de ses obligations contractuelles.
Le salarié dont le contrat a été maintenu à la suite d'une modification de la situation juridique de l'employeur doit respecter toutes les obligations nées du contrat initial.
Refus du salarié.
Si le salarié refuse de poursuivre son travail, il s'expose à des sanctions disciplinaires, son comportement étant un acte d'insubordination (sauf en cas d'application volontaire de l'article L. 122-12, voir p. 16). De plus, si son contrat comportait une clause de non-concurrence, il doit, en cas de résiliation du contrat, la respecter vis-à-vis du nouvel employeur, sauf si celui-ci l'en a délié.
Répartition des créances salariales
Transfert des dettes du cédant au repreneur. - Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de cette modification (c. trav. art. L. 122-12-1). Il existe deux exceptions à ce principe (voir p. 18).
Cette « reprise » concerne toutes les sommes nées de l'exécution du contrat de travail comme les salaires, les congés payés, les primes, etc.
Objectif : protéger le salarié - Le but est de permettre au salarié de ne pas avoir à agir séparément contre deux employeurs distincts. Ce n'est donc pas le salarié qui va se retourner contre son premier employeur, mais le repreneur de l'activité qui le fera à sa place. Néanmoins, le salarié conserve le droit d'exercer son action en paiement directement contre son ancien employeur (cass. soc. 3 mars 1998, n° 95-42609, BC V n° 116).
Conséquence : droit d'option du salarié. - En conséquence, le salarié dont le contrat de travail s'est poursuivi dans le cadre du transfert d'une entité économique autonome et qui entend obtenir l'exécution des obligations nées à la date du transfert peut exercer son action aussi bien à l'encontre de l'ancien employeur que vis à vis du nouveau (cass. soc. 13 novembre 2001, n° 99-42467 FSD).
Seule exception à cette règle : en cas d'application volontaire de l'article L. 122-12, le premier employeur ne peut être tenu d'indemniser le salarié au titre d'un manquement du nouvel employeur aux obligations résultant de la poursuite du contrat de travail, sauf engagement contractuel en ce sens ou fraude (cass. soc. 17 juin 2003, n° 01-42171, BC V n° 196).
Remboursement par l'ancien employeur.
Le premier employeur est tenu de rembourser les sommes acquittées par le nouvel employeur en application du principe ci-avant, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux à l'occasion du transfert.
Deux exceptions. - Ces règles ne s'appliquent pas pour les sociétés en difficulté et lorsqu'aucun accord de substitution n'est intervenu entre les employeurs.
Dans le premier cas, lorsque le transfert intervient dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaires, la nouvelle entreprise n'est pas tenue des dettes antérieures à la reprise (c. trav. art. L. 122-12-1). Il s'agit de faciliter la reprise des sociétés en difficulté. Les salariés peuvent recevoir tout ou partie des sommes qui leur sont dues par l'intermédiaire de l'Assurance garantie des salaires (AGS).
Dans le second cas, lorsqu'un transfert de salariés intervient en dehors de toute convention entre les employeurs successifs, le second employeur ne peut pas être tenu pour responsable des sommes dues aux salariés concernés pour la période antérieure au transfert (c. trav. art. L. 122-12-1, cass. soc. 24 septembre 2002, n° 00-44923 FSD).
Licencier avant/après le transfert
Licenciement pour motif économique avant le transfert.
Le licenciement économique d'un salarié par le cédant est privé d'effet (cass. soc. 11 mars 2003, n° 01-41842, BC V n° 86). Les salariés licenciés ont le choix de demander (cass. soc. 15 février 2006, n° 04-43923 FSPB) :
- au nouvel employeur, la poursuite de leur contrat de travail, qui est alors censé n'avoir jamais été rompu,
- ou à l'auteur du licenciement, la réparation du préjudice qui découle de la rupture.
Lorsque le repreneur informe le salarié licencié par le cédant avant la fin de son préavis de son intention de poursuivre, sans modification, son contrat de travail, le changement d'employeur s'impose au salarié. En conséquence, le salarié ne peut prétendre à des indemnités de rupture (cass. soc. 11 mars 2003, n° 01-41842, BC V n° 86). Il en est de même du salarié licencié par le cédant en raison de son refus de changer d'employeur (cass. soc. 14 décembre 2004, n° 03-41713, BC V n° 331).
Licenciement pour motif personnel avant le transfert.
Le transfert d'entreprise ne rend pas sans effet le licenciement pour motif personnel prononcé par le cédant sauf s'il visait à éviter l'application de l'article L. 122-12 du code du travail.
Licenciement pour motif économique après le transfert.
Le nouvel employeur peut, après le transfert, licencier pour motif économique si les conditions sont réunies pour cela. Ainsi, il peut être nécessaire, pour la nouvelle structure, de licencier des salariés pour motif économique dans le cadre de sa réorganisation. Le juge veille cependant à ce que ces licenciements ne soient pas destinés à faire échec aux transferts des contrats de travail. Si c'est le cas, les licenciements sont sans cause réelle et sérieuse.
Licenciement pour motif personnel après le transfert.
Après le transfert des contrats, les licenciements pour motif personnel sont possibles. L'employeur peut tenir compte des fautes et négligences commises par le salarié lorsqu'il travaillait dans l'entreprise cédante. Il est nécessaire alors que les employeurs successifs ne laissent pas s'écouler un délai de 2 mois après avoir pris connaissance desdits manquements (cass. soc. 6 mars 2002, n° 00-41388 FD).
Les indemnités de licenciement doivent être calculées en prenant en compte l'ancienneté totale du salarié et le certificat de travail doit indiquer la date initiale d'embauche du salarié (cass. soc. 24 novembre 1993, n° 89-42648, BC V n° 286).