A l’absence de contrat écrit, il appartient désormais à l’employeur de prouver la durée du travail.
L’article L 3123-14 du code du travail mentionne :
Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.
Il mentionne :
1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;
2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;
4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.
Le contrat de travail du salarié à temps partiel est donc un contrat écrit.
La Cour de cassation rappelle que, en l’absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition, l'emploi est présumé à temps complet. L’employeur qui entend faire valoir que le contrat avait été conclu à temps partiel doit prouver :
- d'une part, la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, convenue ;
- d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.
Ces deux éléments doivent être prouvés l’un et l’autre. Ils sont cumulatifs (cass. soc. 21 novembre 2012, n° 11-10258 FSPB).
L’affaire du 9 janvier 2013 concernait un chef-opérateur du son-vidéo, travaillant pour une chaîne de télévision. Il demandait la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée successifs en un contrat à durée indéterminée à temps complet.
Les juges ont d’abord rejeté sa demande. Partant du constat que la durée du travail effectuée par ce salarié était variable et constamment inférieure à la durée légale du travail, ils ont considéré que celui-ci travaillait bien à temps partiel. Toujours selon les juges, le salarié pouvait prévoir son emploi du temps car les plannings étaient réalisés d’une semaine l’autre. Ils s’appuyaient aussi sur l’absence de clause d’exclusivité pour considérer que le salarié pouvait refuser une intervention.
La Cour de cassation a censuré cette décision. Selon elle, l’employeur n’avait pas prouvé la durée de travail « exacte » et « convenue ». Le contrat non écrit ne pouvait donc pas être considéré comme un contrat à temps partiel.
Quand la durée du travail d’un salarié est variable, comment l’employeur pourrait-il prouver « la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, convenue » qui aurait dû être mentionnée dans le contrat ? Il semble que ce soit mission impossible. En effet, des variations importantes dans l'horaire de travail d’un salarié suffisent pour considérer que la durée exacte du travail convenue n'était pas établie (cass. soc. 30 juin 2010, n° 08-45400 D).